干股型受賄系2007年7月8日兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》)第二條規定的新型受賄犯罪。雖然距上述規定出臺已有十七年之久，但一方面干股型受賄依然頻繁出現于受賄犯罪中，另一方面關(guān)于干股型受賄的認定、數額計算、犯罪形態(tài)等問(wèn)題在學(xué)理和實(shí)務(wù)上的爭議并未塵埃落定。近年來(lái)，中紀委國家監委網(wǎng)站上多次發(fā)表干股型受賄的相關(guān)實(shí)務(wù)文章，其觀(guān)點(diǎn)與案例對實(shí)務(wù)具有較強的參考價(jià)值。筆者主要圍繞該素材，結合相關(guān)法律法規、理論學(xué)說(shuō)，就干股型受賄與“合作”投資型受賄的區分、干股分紅的定性與定位、干股型受賄既未遂的認定、干股價(jià)值的認定等疑難復雜問(wèn)題進(jìn)行歸納分析，尤其是就股份“實(shí)際轉讓”的標準和類(lèi)型劃分提出觀(guān)點(diǎn)供方家批評指正。

　　一、干股型受賄與“合作”投資型受賄的實(shí)務(wù)區分

　　“干股”并非嚴格意義上的法律概念。《辭海》對于“干股”一詞的釋義是“公司無(wú)償贈送的股份”，《意見(jiàn)》第二條規定“干股是指未出資而取得的股份”。上述概念均強調了干股的關(guān)鍵特征在于獲得股份者并未支付公司股份的對價(jià)。在民商事實(shí)踐中，公司常通過(guò)干股的形式激勵員工，或者采用干股的形式體現不能折算為金錢(qián)的出資方式等。因此就其性質(zhì)而言，干股相當于股份的無(wú)償贈與。行賄人以無(wú)償贈與股份的方式換取受賄人在職權范圍內的幫助相較于傳統賄賂行為更加具有隱蔽性，這使得干股型受賄在賄賂犯罪案件中屢見(jiàn)不鮮。

　　從“干股”的概念出發(fā)，強調其在刑法上“未出資”的特點(diǎn)，有助于區分干股型受賄與“合作”投資型受賄。“合作”投資型受賄規定在《意見(jiàn)》第三條，是指“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，由請托人出資，‘合作’開(kāi)辦公司或者進(jìn)行其他‘合作’投資的”，或“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以合作開(kāi)辦公司或者其他合作投資的名義獲取‘利潤’，沒(méi)有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營(yíng)的”。兩者可能產(chǎn)生混淆之處，實(shí)踐中，從結果看，受賄人均是在沒(méi)有支付對價(jià)的情況下獲得了公司股份。由于在實(shí)踐中受賄人通常均未實(shí)際出資，進(jìn)行上述區分需要依靠行受賄雙方的具體約定來(lái)判斷。2023年10月25日發(fā)表在中紀委國家監委網(wǎng)站的江蘇省泗洪縣委原常委、政法委原書(shū)記張敏案一文對上述區分提出了意見(jiàn)：(1)犯罪對象不同。干股型受賄中犯罪對象為股份或紅利，“合作”投資型受賄中犯罪對象為代為出資或者以合作投資為名收取的利潤;(2)主觀(guān)意圖不同。干股型受賄中行受賄雙方主觀(guān)上是股份贈與的認識，“合作”投資型受賄中行受賄雙方主觀(guān)上是“合作”開(kāi)公司的認識。這一觀(guān)點(diǎn)為實(shí)務(wù)中區分該兩類(lèi)受賄提供的思路的關(guān)鍵在于，應同時(shí)把握好案件的主觀(guān)方面和客觀(guān)方面，遵循主客觀(guān)相一致的原則來(lái)判斷受賄犯罪的具體類(lèi)型。例如該文案例中，張敏與海化公司簽訂書(shū)面協(xié)議約定共同出資1000萬(wàn)元，張敏占股40%，行賄人(也即另一股東)多次向張敏催要出資款，但張敏至案發(fā)時(shí)未出資，也未參與公司經(jīng)營(yíng)、管理，獲得“利潤”1002萬(wàn)余元。據此可以判斷張敏構成“合作”投資型受賄。

　　二、牢牢把握“實(shí)際轉讓”認定本罪犯罪對象與既未遂

　　干股型受賄的認定中，最重要的一項要件就是股份“實(shí)際轉讓”。股份是否實(shí)際轉讓?zhuān)葲Q定犯罪的既未遂形態(tài)，又可能決定紅利是否計入受賄數額，其重要性不言而喻。概言之，刑法對股份轉讓依實(shí)質(zhì)判斷，標準歸納為：其一，是否具備轉讓登記、轉讓協(xié)議等形式要件;其二，他人代持股時(shí)，代持人與收受人的關(guān)系程度;其三，收受人有無(wú)行使股權的表現，包括分紅、轉讓、兌現等;其四，行為雙方的主觀(guān)認識為何。以下展開(kāi)做詳細論述：

　　《意見(jiàn)》第二條規定：“進(jìn)行了股權轉讓登記，或者相關(guān)證據證明股份發(fā)生了實(shí)際轉讓的，受賄數額按轉讓行為時(shí)股份價(jià)值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實(shí)際轉讓?zhuān)怨煞莘旨t名義獲取利益的，實(shí)際獲利數額應當認定為受賄數額。”多數對《意見(jiàn)》的解讀認為上述規定將干股型受賄分為兩種類(lèi)型：(1)轉讓登記型;(2)實(shí)際轉讓型。其中實(shí)際轉讓型是關(guān)鍵，原因在于：(1)轉讓登記并非必要條件。在《<辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)>理解與適用》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《理解與適用》)中，最高人民法院撰稿人強調，民事法律重形式完備、刑事法律重實(shí)質(zhì)，且從民商事法律相關(guān)規定來(lái)看，股權轉讓通常情況下也不采登記生效主義，而采登記對抗主義。轉讓登記并非干股型受賄的必要條件已經(jīng)成為共識，轉讓登記只是在實(shí)務(wù)中判斷股權發(fā)生實(shí)際轉讓的顯著(zhù)標識;(2)實(shí)務(wù)疑難復雜案件多為實(shí)際轉讓型。轉讓登記為明顯且易獲取的客觀(guān)證據，行受賄雙方為逃避法律制裁必然盡可能回避。“實(shí)際轉讓”要件直接關(guān)聯(lián)受賄數額與受賄犯罪形態(tài)的認定。

　　(一)股份實(shí)際轉讓的，分紅不計入受賄數額

　　根據《意見(jiàn)》第二條的規定，干股實(shí)際轉讓給受賄人，受賄數額為轉讓行為發(fā)生時(shí)干股的價(jià)值，后續所分紅利為受賄孳息。干股并未實(shí)際轉讓?zhuān)罄m所分紅利都計入受賄數額。由于市場(chǎng)行情瞬息萬(wàn)變，再加上分紅長(cháng)期的累積，收受行為時(shí)干股的價(jià)值通常都遠低于后續分得紅利的價(jià)值。認定干股實(shí)際轉讓與否，當事人面臨的刑期可能天差地別。刑期差別結果的關(guān)鍵在于“受賄孳息”的定性。

　　2019年4月17日中國紀檢監察報《干股型受賄中受賄數額與受賄孳息的認定》、2022年第15期《中國紀檢監察》上《如何把握干股型受賄中受賄數額與受賄孳息的認定——圍繞權錢(qián)交易本質(zhì)特征進(jìn)行分析》對于受賄孳息的認定與處理進(jìn)行了討論。文章觀(guān)點(diǎn)可以大致概括如下：

　　其一，受賄孳息不計入受賄數額。從《意見(jiàn)》第二條規定的上下文可以得出受賄孳息不計入受賄數額的結論。對此《理解與適用》補充了如下理由：(1)符合既往規定。2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀要》)規定收受股票的受賄數額按照收受股票時(shí)的實(shí)際價(jià)格計算。前述2019年文章也進(jìn)行了同樣的類(lèi)比，認為干股型受賄“實(shí)質(zhì)上如同收受股票或銀行存單”，因此如同股票的升值或銀行存單的利息一樣，依附于干股的分紅也不應當計入受賄數額。此外該文還舉例1993年最高人民法院《關(guān)于貪污挪用公款所生利息應否計入貪污挪用公款犯罪數額問(wèn)題的批復》[1]，其中規定“貪污、挪用公款(包括銀行庫存款)后至案發(fā)前，被貪污、挪用公款所生利息是貪污、挪用公款行為給被害單位造成實(shí)際經(jīng)濟損失的一部分，應作為被告人的非法所得，連同其貪污、挪用的公款一并依法追繳，但不作為貪污、挪用公款的犯罪數額計算”;(2)符合禁止重復評價(jià)原則。受賄人收受的紅利依附于其在先獲得的干股，同時(shí)將干股價(jià)值和后續收益計入受賄數額違反禁止重復評價(jià)原則。上文2019年文章也強調了這一觀(guān)點(diǎn)。

　　其二，受賄孳息應予追繳，作為量刑情節考慮。受賄孳息屬于違法所得，理應予以追繳。但上述文章認為受賄孳息應作為量刑情節考慮的觀(guān)點(diǎn)并未展開(kāi)具體說(shuō)明。存在這一觀(guān)點(diǎn)的潛在原因是對于廣泛存在的對《意見(jiàn)》第二條規定受賄孳息不計入受賄數額的批判的回應。持該種批判觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認為，在干股型受賄中紅利應當一律作為受賄數額而非犯罪孳息。[2]其觀(guān)點(diǎn)中最核心且最有力的論據在于收受干股的受賄人通常對于干股可帶來(lái)的后續紅利具有認識，實(shí)際上也可能獲得遠超干股價(jià)值的分紅金額，因此不將紅利計入受賄金額有處罰不周之嫌。例如有學(xué)者質(zhì)疑：受賄人獲得干股的所有權和分紅權比僅獲得分紅權更具有危害性，而《意見(jiàn)》第二條適用的刑罰卻倒置。

　　辦案機關(guān)對于這一問(wèn)題的態(tài)度略顯曖昧，尤其是在對待不同的具體案件類(lèi)型時(shí)，其處理態(tài)度可能會(huì )存在觀(guān)點(diǎn)割裂之處。以發(fā)表于中紀委國家監委網(wǎng)站文章中的三個(gè)案例的對比為例：

　　案例一觀(guān)點(diǎn)，口頭約定收受干股，案發(fā)時(shí)未轉讓的，認定股份已實(shí)際轉讓?zhuān)约s定時(shí)股份價(jià)值作為受賄數額。在姜瑋案中，姜瑋與凌某口頭約定收受某公司5%的股份，雙方約定待姜瑋退休后再決定股份是否轉讓?zhuān)赴l(fā)時(shí)股份仍登記在凌某名下。辦案機關(guān)認為：(1)凌某多次向姜瑋表示送股，姜瑋均認可，因而雙方已經(jīng)達成明確具體的受賄合意;(2)姜瑋對公司經(jīng)營(yíng)情況較為了解，并利用職權提供幫助，因而客觀(guān)上著(zhù)手實(shí)施了收受行為;(3)雙方約定待姜瑋退休后決定股份處分或轉讓?zhuān)蚨枘尘哂薪o付能力及意愿。綜合上述分析，雙方表面上是承諾收送的合意，實(shí)際上是由行賄人代持收受財物的合意，已經(jīng)成立干股型受賄，以約定時(shí)股份價(jià)值作為受賄數額。

　　案例二觀(guān)點(diǎn)，先不轉讓股權但獲取分紅，后登記轉讓股權并繼續獲取分紅的，轉讓前認定股份未實(shí)際轉讓?zhuān)苑旨t數額作為受賄數額，轉讓后認定股份已實(shí)際轉讓?zhuān)赞D讓時(shí)股份價(jià)值作為受賄數額。在某甲案中，某甲與某乙約定收受某乙公司價(jià)值100萬(wàn)元的股份，但未實(shí)際轉讓?zhuān)陂g某甲獲得分紅9萬(wàn)元。某甲退休后將股份轉讓至自己名下，轉讓時(shí)股份價(jià)值120萬(wàn)元，案發(fā)時(shí)某甲又獲得分紅5萬(wàn)元。辦案機關(guān)認為：(1)某甲在任期間收受干股并未發(fā)生實(shí)際轉讓?zhuān)鶕兑庖?jiàn)》第二條規定，受賄數額為分紅9萬(wàn)元;(2)某甲退休后將股份轉讓至自己名下，受賄數額為股份價(jià)值120萬(wàn)元，分紅5萬(wàn)元為受賄孳息。

　　如果不考慮案例二中受賄人退休后將股份轉讓至自己名下，兩個(gè)案例中受賄人在職期間均可認為是由行賄人代持股份，案件情況也大致相似，但案例一中辦案機關(guān)的態(tài)度是股份發(fā)生了實(shí)際轉讓?zhuān)咐修k案機關(guān)的態(tài)度是股份未發(fā)生實(shí)際轉讓。

　　案例三觀(guān)點(diǎn)，甲利用職務(wù)便利幫助乙銷(xiāo)售產(chǎn)品，收受乙公司5%干股(價(jià)值10萬(wàn)元)，股份由丙代持。乙告知甲公司之后會(huì )謀求上市，乙公司在甲幫助下發(fā)展良好，期間甲獲得分紅累計50萬(wàn)元。后乙公司被某上市公司收購，甲按照5%股份獲得股權轉讓款共計1000萬(wàn)元。辦案機關(guān)認為：(1)此類(lèi)案件中干股本質(zhì)上是利益分配的計算工具;(2)行受賄雙方主觀(guān)上是以股份增值和分紅作為賄賂標的物;(3)利益輸送的時(shí)間、數額和謀利事項應呈現動(dòng)態(tài)關(guān)聯(lián)的匹配性。綜合上述意見(jiàn)，本案中不應機械適用《意見(jiàn)》第二條的規定，如果干股的本質(zhì)就是一種預期利益的“約定工具”和“載體”，則賄賂標的物就是股份背后蘊含的升值和分紅，應以案發(fā)時(shí)股份的價(jià)值及所獲全部“分紅”“股份轉讓款”認定數額，至于是否完成股份登記轉讓?zhuān)皇钦J定受賄既遂、未遂的一個(gè)標準。

　　由上述案例可見(jiàn)，股份升值、分紅是否作為受賄孳息處理上的爭議是很大的，尤其是在受賄人股份升值、分紅數額相較于股份收受時(shí)價(jià)值顯著(zhù)增加時(shí)。考慮到其爭議之大，在實(shí)踐適用上的分歧和出現同案不同判的風(fēng)險，有必要以司法解釋的形式對上述問(wèn)題進(jìn)行明確。筆者認為，在《理解與適用》所列舉的理由之外，需要強調干股型受賄有別于一般受賄的根本區別，即受賄人所收受財物的價(jià)值是否具有確定性，才能對上述問(wèn)題提供原則性的判斷依據。《意見(jiàn)》第二條規定的根本基點(diǎn)應在于，罪名的構成要件和量刑情節同樣應具有確定性。這不僅基于罪刑法定原則的必然要求，也是刑法發(fā)揮一般預防作用的前提。雖然如部分論者所述，受賄人收受干股時(shí)或許能預期到未來(lái)紅利的收益，但其絕對無(wú)法預見(jiàn)收益的具體數額。股份的價(jià)格受市場(chǎng)因素的影響波動(dòng)較大是常識，若將刑罰輕重交由市場(chǎng)決定，置于完全不確定的位置上，是無(wú)論如何不符合刑法的原則性精神，不符合刑法既要懲治犯罪，又要保護人權的定位。將收受時(shí)數額確定的股份價(jià)值計入受賄數額，將受賄孳息予以追繳的規定是合理的。仍需補充的一點(diǎn)是，在實(shí)踐中股權未轉讓很可能是行受賄雙方為了掩蓋其犯罪事實(shí)采取的暫時(shí)性手段，顯然其手段相較于股權已轉讓的情況更具有隱蔽性，對其采取更嚴格的處罰也是合理的。

　　回顧案例三中辦案機關(guān)的觀(guān)點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)上突破了《意見(jiàn)》第二條的規定。《意見(jiàn)》第二條并非未考慮到行受賄雙方實(shí)際上是以股份背后的升值和分紅作為賄賂標的物的，因為實(shí)際上任何人在收受干股時(shí)都不可能不認識到干股后續可帶來(lái)的收益。其做出規定的關(guān)鍵在于(1)這種股份背后的升值和分紅是以股份為依托的;(2)這種股份背后的升值和分紅是不確定的。在干股型受賄的案件中，這種“確定”與“不確定”是相對的，需要在具體案件中進(jìn)行分析，只有在賄賂行為發(fā)生時(shí)，行受賄雙方確實(shí)有明確的依據能夠確保股份在收受后能夠實(shí)現升值或分紅的，才可以考慮將其計入受賄數額。因此，判斷受賄數額范圍的依據在于受賄數額在賄賂行為發(fā)生時(shí)是否是明確的，而不能以事后的視角依據其數額大小“酌情”判斷。

　　其三，實(shí)踐中應注意區分復雜紅利。現實(shí)中可能出現的情況是，行受賄雙方雖然實(shí)際轉移了股份，但后續分紅收益與股份嚴重不對等。則依據《意見(jiàn)》第二條的精神，在紅利中區分依附于股份的受賄孳息部分和超出孳息的獨立賄賂部分來(lái)計算受賄數額。

　　(二)依據是否“實(shí)際轉讓”判斷犯罪形態(tài)

　　上文已述，股權是否實(shí)際轉讓是區分本罪既遂與未遂的關(guān)鍵，在實(shí)踐中主要可能因轉讓行為存在模糊造成認定困難，其中最典型的類(lèi)型是受賄人找人代持股，具體又體現為進(jìn)行了股權登記的代持和口頭約定的代持。對此，中紀委國家監委網(wǎng)站北京德和衡律師事務(wù)所相關(guān)的文章的觀(guān)點(diǎn)統一認為，要依據受賄人是否實(shí)際取得、控制干股來(lái)進(jìn)行判斷，即受賄人應對股份具有控制力。具體要關(guān)注的要素是：(1)代持人身份。代持人身份不同，受賄人對股份控制力不同。若代持人系受賄方的特定關(guān)系人或其指定的人，則視為受賄人有足夠控制力，可以認定既遂;(2)控制行為。受賄人實(shí)際取得、控制干股的行為表現是行使權利，包括分紅、轉讓或兌現等。

　　若代持人系行賄方或行賄方指定的人，受賄人最終能否實(shí)現股權價(jià)值尚處于不確定之中，客觀(guān)上其對干股的控制權存疑，此時(shí)如有分紅、轉讓或兌現等控制行為，可認定既遂;但若只有“轉讓登記”等收受干股的著(zhù)手實(shí)施行為，則屬于受賄未遂;因此，若代持人為國家工作人員的特定關(guān)系人或指定人，所收干股明確有實(shí)際股份價(jià)值，并有實(shí)際使用、轉讓等控制行為，則可以認定為既遂，口頭協(xié)議還是書(shū)面協(xié)議形式不影響認定。若代持人系行賄方或其指定的人，有口頭或書(shū)面協(xié)議代持，并明確干股數額，屬于受賄犯罪的著(zhù)手實(shí)施，如有控制行為，可以認定既遂。因行為人意志以外的原因未能實(shí)施控制行為，則認定未遂。

　　(三)“實(shí)際轉讓”的證據審查要點(diǎn)

　　前文已述對股份實(shí)際轉讓的判斷標準。在實(shí)踐中，最理想的股份實(shí)際轉讓的行為是行受賄雙方達成轉讓協(xié)議，并交付股份，受賄人實(shí)際取得、控制了干股，并據此獲得分紅。但通常行受賄雙方為了掩蓋犯罪，僅口頭進(jìn)行約定，實(shí)施前述后半部分行為，使得證據審查復雜化。綜合而言，筆者認為，干股型受賄案件證據審查應當把握兩個(gè)關(guān)鍵要點(diǎn)：(1)受賄人是否實(shí)際控制干股;(2)主客觀(guān)證據統一。結合2020年5月13日中紀委國家監委網(wǎng)站《國家工作人員收受干股后由行賄人代持構成受賄嗎?》中的復雜案例可以對上述標準有直觀(guān)的認識。該案大致案情為：A、B分別為行受賄雙方，A為感謝B利用職務(wù)便利為其謀取利益，決定贈送4萬(wàn)股公司股份給B。經(jīng)二人商議，B認為與A關(guān)系較好，長(cháng)期合作中已經(jīng)建立了較為穩定的信賴(lài)關(guān)系，因此讓A替自己代持股份可以實(shí)現較為安全地實(shí)際控制股份。二人約定由A代B持有該4萬(wàn)股股份，B可隨時(shí)處分該股份。

　　上述案例即代表了實(shí)務(wù)中出現的此類(lèi)復雜情形。值得注意的是，該案例與前文所引觀(guān)點(diǎn)恰好形成了呼應。前文述及，通常情況下若代持人系行賄方，或行賄方指定的人，受賄人最終能否實(shí)現股權價(jià)值尚處于不確定之中，客觀(guān)上受賄人對干股的控制權存疑，需結合在案具體證據判斷構成既遂還是未遂。而本案中，在缺乏相關(guān)書(shū)證的情況下，有A、B關(guān)于相關(guān)股份歸屬——即 A代持股及B可以隨時(shí)對股份做出處分的證據。有A多次向B反映股份升值、分紅情況的證據，結合分紅情況等客觀(guān)證據。因此，該文章給出的觀(guān)點(diǎn)為：A、B雙方就股權轉讓達成的口頭協(xié)議反映了雙方的真實(shí)意思，A代持股的過(guò)程中B可以有效控制該股份，因此股份已經(jīng)發(fā)生實(shí)際轉讓。不過(guò)，從辯護人的角度出發(fā)需要更加著(zhù)重關(guān)注在案的客觀(guān)證據。由于職務(wù)犯罪案件的特殊性，想要從言辭證據作為切入點(diǎn)可能有難度，若從客觀(guān)證據中發(fā)現與言詞證據明顯矛盾之處，能較為有效地論證具體案件中可能存在的無(wú)罪和罪輕辯點(diǎn)。

　　三、干股價(jià)值的認定

　　認定涉案干股價(jià)值，需注意以下方面：(1)干股對應的實(shí)際資本;(2)干股價(jià)值的測算基準時(shí)間與方法;(3)排除實(shí)際出資等其他應予排除的數額。

　　首先，應當審查干股對應的實(shí)際資本。確定干股對應的出資是認定股份價(jià)值的基礎，在實(shí)踐中可能出現公司注冊資本與實(shí)際資本并不對應的情況，進(jìn)而影響對受賄人最終刑期的確定。直觀(guān)而言，非上市公司股份價(jià)值的確定需要依據實(shí)際資本來(lái)確定。實(shí)際資本可能存在較為復雜的情況。例如，國家工作人員實(shí)際出資但所獲得的股份與分紅與出資金額不成比例的，可能存在按照實(shí)際資本確定股比的可能。又如，受賄人分紅與其干股股比不匹配的，其多分的數額不會(huì )被認定為受賄孳息，而是直接認定為受賄數額。如果實(shí)際資本低于注冊資本，受賄人所持有實(shí)際股比可能會(huì )大于辦案機關(guān)認定的股比。這些都是需要辯護人根據案件具體情況加以把握的。

　　其次，關(guān)于股份價(jià)值的認定，《意見(jiàn)》第二條明確規定了以“轉讓行為時(shí)股份價(jià)值”計算受賄數額。根據《意見(jiàn)》規定，應注意基準時(shí)間點(diǎn)與價(jià)值測算法。以股份轉讓時(shí)作為價(jià)值測算的基準時(shí)間點(diǎn)沒(méi)有異議，實(shí)踐中應注意的情形是行受賄雙方就股權達成約定，但案發(fā)時(shí)仍未轉讓的，辦案機關(guān)通常會(huì )以約定收受股份時(shí)作為價(jià)值測算的基準時(shí)間點(diǎn)。以2023年12月6日中紀委國家監委網(wǎng)站公布的浙江省桐鄉市委原常委姜瑋案為例，行賄人凌某與姜瑋在2012年至2016年間多次約定干股收受事宜，期間對收受干股數額有變動(dòng)，2016年11月二人最終確定收受股份比例。辦案機關(guān)以這一時(shí)間點(diǎn)收受股份對應的價(jià)值確定了姜瑋的受賄數額。應當注意的是，如果行受賄雙方在第一次約定時(shí)確定后，后續多次約定均與第一次保持一致，按照有利于被告人原則，考慮到約定事項從未改變，但股份價(jià)值一直在增長(cháng)，則應當以第一次約定的股份數額對應的股份價(jià)值確定受賄數額。對于股份價(jià)值的測算，應區分上市公司和非上市公司。前者可以相應的股票市場(chǎng)價(jià)格作為定價(jià)基礎，后者則有多種定價(jià)方法，實(shí)踐中應關(guān)注不同測算方法可能得出較大的價(jià)值差異。例如，在中紀委國家監委網(wǎng)站發(fā)布的駱某受賄罪一案中，對于駱某收受某未上市公司3%股權的價(jià)格鑒定，以“簽署日、凈值法”進(jìn)行評估，價(jià)值為424萬(wàn)余元;而以“案發(fā)日、收益法”評估，價(jià)值為3800余萬(wàn)元，兩者相差9倍有余。最終監察機關(guān)以有利于被調查人和刑法“謙抑性”原則，確定了“簽署日、凈值法”得出的424萬(wàn)余元鑒定意見(jiàn)作為受賄數額，股權收益作為犯罪孳息予以收繳。

　　在股份的價(jià)值認定中，也可能出現需要結合主客觀(guān)方面判斷認定的情形。在2021年11月25日中紀委國家監委網(wǎng)站《干股型受賄的認定難點(diǎn)》一文提出，在實(shí)踐中可能存在受賄人收受的是“空殼公司”的股份，股份并無(wú)實(shí)際價(jià)值的情形。例如公司虛假出資，或在注冊登記后抽逃出資，無(wú)真實(shí)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，公司股份無(wú)現實(shí)資金或財產(chǎn)性利益為依托，且從未分紅。又如行受賄雙方為規避調查，事先約定注冊成立“空殼公司”，讓所送干股無(wú)股份價(jià)值，待受賄人需要錢(qián)款時(shí)，如約定國家工作人員退休或轉崗后，再將約定干股由“空”變“實(shí)”，按注冊資本對應股比兌現股份價(jià)值，案發(fā)時(shí)尚未兌現股份價(jià)值的。需視行為人主觀(guān)上是明知收受的股份無(wú)價(jià)值，還是僅以此為掩飾收受股份背后的財產(chǎn)性利益，客觀(guān)上是否還有找人代持股等其他行為而定。

　　最后，應當注意從受賄數額中排除不應計入的部分。除按照《意見(jiàn)》第二條規定將受賄孳息排除以外，在實(shí)踐中還應注意在受賄人既存在實(shí)際投資，也存在收受干股的情形中，將其實(shí)際投資額剔除。例如在徐國華受賄一案中，法院在認定其受賄總額時(shí)，剔除了其實(shí)際出資購買(mǎi)的1.98股股份。

　　?實(shí)習生柴逸凡對本文亦有貢獻

　　注釋

　　[1]該批復因1998年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》對相關(guān)問(wèn)題作了規定而失效。

　　[2]參見(jiàn)方明：《干股型受賄罪中幾個(gè)疑難問(wèn)題的辨析》，載《政治與法律》2016年第10期;參見(jiàn)魏東：《“收受干股型“受賄罪的刑法解釋適用》，載《法學(xué)論壇》2015年第1期。